外派劳动者境外发生工伤,如何进行工伤认定和赔付？

一、当前劳务外派的主要形式

目前，司法实践中的劳务外派主要存在以下三种方式：一是对外劳务合作企业外派与自己订立“服务合同”的劳务人员（参见《对外劳务合作管理条例》（国务院令第620号）第23条）。在此种劳务外派模式下，对外劳务合作企业与外派劳动者之间是普通的服务合同关系，对外劳务合作企业依照“服务合同”的约定将劳动者派往国外并协助其办理在国外雇主处的工作事宜，外派劳动者则依“服务合同”的约定向外派企业支付服务费，其本质上应属于居间合同，主要受《合同法》等民事法律规范以及《对外劳务合作管理条例》的调整；二是对外劳务合作企业外派与自己订立“劳动合同”的本单位职工（参见：同上）。由于外派单位与外派劳动者双方存在劳动关系，因此其权利义务同时受《劳动合同法》等劳动法律法规和《对外劳务合作管理条例》的规制；三是外派劳务合作企业以外的其他各类企业（下称“其他企业”）外派与其订立劳动合同的本单位职工。此种劳务外派中，其他企业与被外派劳动者之间是劳动关系，主要受《劳动合同法》等劳动法法律法规的规制。

对于前两类外派劳动者，鉴于其外派单位身份的特殊性（即具有特殊资质的对外劳务合作企业），不在本文讨论之列。以下仅讨论其他企业的本单位职工在境外发生工伤时的工伤认定及赔付问题。

2010年修订的《工伤保险条例》（国务院令第586号）第四十四条规定，“职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。”据此，对于企业外派本单位职工到境外工作，职工在境外发生工伤的，以该职工是否参加了境外当地的工伤保险为标准，分两种情形处理：

二、外派职工参加国外工伤保险时在境外发生工伤的工伤认定与赔付

依据上述条文的规定，如果外派职工依照工作地的法律法规参加当地工伤保险的，则其国内工伤保险关系中止。相应地，由于该职工的国内工伤保险关系已经中止，则在中止期间内，如职工在境外发生工伤，应当由境外的实际用工单位按照当地的法律规定申请工伤认定并进行赔付，国内外派单位无需承担赔付责任。由此，我们认为，在本文卷首的案例中，法院在未考虑职工是否参加境外保险的情况下，直接依据《社会保险法》的相关规定判决某管理学校支付孙某伤残补助金的做法是有待商榷的。首先，从现行法规定的角度看，该案中，孙某去往韩国工作后，依法参加了当地的工伤保险，则依上述《工伤保险条例》的规定，其国内的工伤保险关系中止，其在韩国工作期间发生的工伤事宜，应当由韩国的实际用人单位申请认定并进行赔付；其次，从理论上讲，依据“控制理论”，外派期间，该外派职工是按照境外企业的指示和要求，为其提供各种劳务。此时，境内用人单位对该外派职工失去了实际控制，也就失去了采取措施防止事故发生的可能，因此，相关责任由境外企业承担更加合理。

三、外派职工未参加国外工伤保险时在境外发生工伤的工伤认定与赔付

如果外派职工未参加境外当地的工伤保险，则其国内的工伤保险关系不中止。相应的，即便该职工是在境外发生工伤，其工伤认定及工伤赔付事宜仍应当按照国内的相关规定办理。具体而言，工伤认定应当由该外派职工所属的企业向其所在地的工伤认定机构申请认定，并按照《工伤保险条例》等法律法规的规定进行赔付。例如，在“xx与乌鲁木齐市劳动和社会保障局行政确认案”（最高人民法院(2013)行监字第xxx号通知书），最高人民法院明确指出，“《关于外派劳务人员伤、残、亡善后处理问题的复函》（笔者注：已失效）系原劳动部于1992年6月15日发布的规章以下规范性文件，其第二条规定“外派劳务人员在国外发生伤、亡后，应按照因工伤亡对待”，并未对认定工伤的情形做具体规定。根据上位法优于下位法的原则，外派劳务人员工伤认定应适用《工伤保险条例》的有关规定。你父亲xxx生前系新疆维吾尔自治区第三建筑工程公司的职工，其并未参加被派遣国家即赤道几内亚的工伤保险关系，故其可以适用《工伤保险条例》的有关规定认定工伤”。此外，在“xx与长沙县人力资源和社会保障局、长沙县人民政府工伤认定行政判决书案”（2016湘01行终000号）、“000诉00集团有限公司工伤保险待遇纠纷上诉案”（2014泰中民终字第00805号）、“泰州市xxxx建筑工程有限公司诉泰州市人力资源和社会保障局劳动保障行政确认案”（2012泰海行初字第00号）等案例中，涉案劳动者均是依照所属公司的指派赴境外工作并于境外工作期间发生工伤，且均未参加境外工作地的工伤保险，最终，在上述案例中，这些职工的工伤认定均是在国内进行，需国外工伤劳动仲裁翻译国外医院病历后，依据国内相关法律规定进行赔付。